珠海知名高级律师
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律师办理建设工程法律业务操作指引 建设工程合同的发包人和承包人的主体资格如何审查

2021年10月23日  珠海知名高级律师   http://www.zhzmgjls.com/

 刘小泉律师珠海知名高级律师,现执业于广东玉成律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

律师办理建设工程法律业务操作指引

建设工程已实际交付的,为交付之日;

建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;

建设工程未交付,工程价款也未结算的,为起诉之日。

第83条工程质量保修金的支付

质量保修金通常不超过工程总价款的5%,支付期限一般是工程竣工验收合格后约定的保修期限届满时。律师可合理提示委托人,注意是否约定保修金的利息及出现保修时扣除保修金的有关程序。

第84条工程履约保证

律师可以提醒承包人按照合同约定提供履约保函或保证金。律师可以提醒发包人依约在承包人提供履约保函或保证金前拒付工程款。

第八节建设工程质量管理

第85条一般规定

建设工程质量应达到建设单位与施工单位确定的质量标准,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因施工单位原因工程质量达不到约定的质量标准的,施工单位承担违约。

现行《建筑工程施工质量验收统一标准》等14项建筑工程施工质量验收规范是我国建筑工程施工质量验收的强制性标准规范,该标准规范体系对工程质量检验评定按分项、分部、单位工程的质量分为“合格”与“不合格”两个等级。律师应提醒当事人,该标准规范体系实施后,建设单位和施工单位对工程质量达到优良标准的约定无效;当事人约定工程质量“创杯”、“创奖”的,因施工单位原因工程质量未达约定标准的,施工单位应承担相应的违约。

律师应提示发包人,建立、健全质量保证体系,推行全面质量管理,采取施工质量的保证措施,对施工活动全过程进行质量监督和控制,按工程进度对工程质量进行检查,并收集、保管工程质量资料。

另外,为有效保证工程质量,律师应建议发包人以工程价款支付作为工程质量的控制手段,发包人在每期签署工程价款支付凭证时,应附有本期完成各项目的质量成果资料,对质量合格的项目给予结算。对不合格的,先不予结算,待处理合格后再予以结算。

第86条建设单位工程质量方面的权利、义务

律师应提示建设单位必须向施工单位、工程监理单位提供与建设工程有关的原始资料,包括勘察成果文件、经过审查的施工图设计文件等,且原始资料必须真实、准确、齐全。

建设单位不得明示或暗示施工单位违反工程建设强制性标准,降低建设工程质量。

建设单位在领取施工许可证或者开工报告前,应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。

按照合同约定,由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备必须符合设计文件和合同要求。不得明示或暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

在工程建设过程中,如发现已完工程的质量不合格,建设单位要求施工单位修复,施工单位拒绝修复的,建设单位可以解除施工合同。

第87条施工单位工程质量方面的权利、义务

律师应提示施工单位应对建设工程的施工质量负责。建设工程质量合格是发包人支付工程价款的前提条件,建设工程质量不合格的,施工单位无权主张工程价款。

施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。

施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。

施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度,严格工序管理,作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前,施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。

施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料,应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样,并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。施工单位对施工中出现质量问题的建设工程应及时查清原因并予以修改。

施工单位应当在工程完工后及时向建设单位提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。施工单位应当参加建设单位组织的竣工验收。

对竣工验收不合格的建设工程,施工单位应进行返工、返修至合格标准。如质量不合格是施工单位原因造成的,修复费用由施工单位承担,修复并经验收合格后,施工单位方可主张工程结算价款。

在建设工程竣工前,如发生质量争议的,律师应提醒施工单位尽快要求或协助委托鉴定,并告知如鉴定不合格,则鉴定期限一般不能作为顺延工期期间。

当保修人向律师咨询保修人不及时履行保修义务之后果时,律师应告知保修人,如因此导致建筑物毁损或造成人身、财产损害的,保修人需要承担赔偿。

第88条隐蔽工程和中间工程验收

建设工程具备隐蔽条件或达到约定的中间验收部位,承包人应在自检后书面通知发包人验收:验收合格,承包人方可继续施工;验收不合格,承包人在限定的时间内修改后重新验收。律师应提示承包人,在发包人接到通知后未及时对隐蔽工程进行验收时,不仅可以顺延工期,而且有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失。

第九节建设工程竣工验收

第89条竣工报验

建设工程竣工后,承包人应当按照国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告,并按照合同约定的日期和份数向发包人提交竣工图,申请竣工验收。

律师应提示承包人在申请竣工验收前确认下列事项:

完成工程设计和合同约定的各项内容。

在工程完工后对工程质量进行了检查,确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准,符合设计文件及合同要求,并提出工程竣工报告。工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字。

对于委托监理的工程项目,监理单位对工程进行了质量评估,具有完整的监理资料,并提出工程质量评估报告。工程质量评估报告应经总监理工程师和监理单位有关负责人审核签字。

勘察、设计单位对勘察、设计文件及施工过程中由设计单位签署的设计变更通知书进行检查,并提出质量检查报告。质量检查报告应经该项目勘察、设计负责人和勘察、设计单位有关负责人审核签字。

有完整的技术档案和施工管理资料。

有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告。

签署了工程质量保修书。

有关部门责令整改的问题全部整改完毕。

因特殊原因,发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的,律师应提示当事人另行签订甩项竣工协议。

第90条工程竣工验收的程序

律师应提示发包人按以下程序组织竣工验收:

工程完工后,承包人向发包人提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。实行监理的工程,工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。

发包人收到工程竣工报告后,对符合竣工验收要求的工程,组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组,制定验收方案。

发包人应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。

发包人组织工程竣工验收。

①建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况;

②审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料;

③实地查验工程质量;

④对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价,形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见。

参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见时,应当协商提出解决的方法,待意见一致后,重新组织工程竣工验收。

工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。工程竣工验收报告主要包括工程概况,建设单位执行基本建设程序情况,对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价,工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式,工程竣工验收意见等内容。

律师可合理提示承包人,在合同中约定发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见;逾期不组织验收或不提出修改意见的,可视为对竣工验收报告的认可。

律师应提示发包人,承包人在提交竣工验收报告时,还应向发包人提供完整的竣工资料。发包人应在规定期限内进行验收或提出修改意见,否则视为发包人已认可竣工验收报告。

工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

律师可合理提示委托人,双方因未约定竣工日期而对建设工程实际竣工日期有争议时,应按照以下情形分别处理:

建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

建设工程经竣工验收不合格,但修复后合格的,以重新验收合格之日为实际竣工日期;

承包人已提交竣工验收报告,发包人故意拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期;

建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为实际竣工日期。

第91条工程备案

建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

建设行政主管部门或者其他部门发现建设单位在竣工验收过程中违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,责令停止使用,重新组织竣工验收。

第92条工程交付

律师应提示承包人向发包人交付建设工程应符合下列规定:

完成工程设计和工程承包合同中约定的各项内容,达到国家规定的竣工条件;

工程质量符合国家和工程承包合同中约定的有关建设工程质量标准,达到设计文件和合同约定的要求,通过建设工程质量合格认证;

有完整的工程技术档案和竣工图;

已经签署工程质量保修证书;

符合双方约定的其他交付条件。

律师应提示承包人,在发包人认可工程竣工验收报告后,应按合同的约定与发包人办理工程交接手续,向发包人移交全部工程技术档案、竣工图及已签署的工程质量保修证书。工程交付后,工程保管及工程毁损、灭失的风险由发包人承担。发包人对符合交付条件的工程不得拒绝。

律师应提示承包人可依据工程承包合同的约定要求在进行工程结算后再行向发包人交付工程;发包人在收到承包人竣工结算报告及结算资料后未能按期支付工程价款的,承包人可依法行使工程价款优先受偿权。

律师应提示发包人,承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料,造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付,发包人要求交付工程的,承包人应当交付;发包人不要求交付工程时,承包人承担保管。

第93条未经验收擅自使用的后果

建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。律师可合理提示发包人,工程未经验收合格擅自使用的,不得就使用部分的工程质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内,承包人仍必须确保地基基础工程和主体结构质量,并承担民事。

第十节建设工程造价

第94条一般规定

94.1提供服务依据

建设工程造价贯穿于工程建设全过程的各个阶段,即包括项目前期的可行性研究阶段、勘察设计阶段、招标投标阶段、建筑施工阶段、竣工结算阶段、质量保修阶段。同时,工程造价还与工程建筑设计方案、施工方案、施工工艺、方法及工程质量有密切联系。为明确律师在办理建设工程造价法律事务的内容、程序,特依据我国《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规及建设行政主管部门有关规定,制定本节,旨在为律师办理建设工程造价法律事务作参考。

94.2适用范围

律师在为建设项目提供全过程或阶段性服务中涉及工程造价事宜的法律服务,可参考适用本指引。

律师在办理工程造价纠纷的诉讼或仲裁案件时,也可参考本指引。

94.3工程造价含义

工程造价系根据国家定额规定和双方合同约定的工程价格。它由工程成本价、利润、税金等组成。通常情况下施工图预算、招标标底、投标报价及竣工结算均由成本、税金、利润构成。

第95条建设项目前期可行性研究阶段

95.1可行性研究与工程造价

建设单位对建设项目可行性研究的主要内容为:项目所在地法律法规及规章政策、项目技术论证、经济评价、总投资估算、投资效益与投资风险等内容。工程造价是建设项目可行性研究报告中投资估算部分的重要组成内容。

95.2在编制可行性研究报告期间,律师应着重审查可行性研究报告的内容及编制主体的合法性:

建设单位自行编制可行性研究报告的,律师就工程造价部分应注重审查其编制依据的可靠性、有效性、合法性。

建设单位委托咨询单位编制可行性报告的,律师对咨询单位编制的可行性报告着重审查:

①咨询单位及咨询人员的资质和资格;

②咨询文件涉及工程造价的编制是否符合国家建设、规划、定额等政府有关主管部门的现行规定与要求。

95.3可行性研究报告审批程序

建设项目可行性研究报告根据投资规模、投资渠道、投资主体,按不同程序、不同级别、不同权限,经相应的审批部门批准才具有相应法律效力。主要报送审批程序:

上级主管部门的审批;

地方建设行政主管部门的审批;

国务院或国务院发展改革规划部门的审批或备案。

第96条建设项目设计阶段工程造价

96.1概算和预算

建设项目设计阶段是建设单位控制建设工程造价的关键环节,设计方案、设计所采用的施工方法、材料、设备的选品选型等均与工程造价有密切的联系。根据设计的不同阶段即初步设计、施工图设计阶段相对应的构成工程造价的“两算”即概算和预算。

96.2律师在初步设计阶段进行概算审查时应注意:

设计单位及设计人员的资质资格;

初步设计涉及工程造价的技术措施方案的经济性、实用性;

所设计的建筑物外观、结构、功能的经济合理性;

选用的设备、设施与房屋结构的相称性、合理性;

概算编制的依据及其合法性;

概算与投资估算的衔接、吻合及差异的调整。

96.3律师在施工图设计阶段进行预算审查时应注意:

施工图设计及其说明的施工方法、施工工艺在满足安全性、可靠性等其他功能的前提下,是否符合经济、实用的原则;

预算编制的依据是否符合国家及行政主管部门的现行规定;

预算与概算、投资估算的衔接或一致性,若有超概算或估算的,要分析原因,并提出调整的方法。特别是国家财政投资的项目需要追加投资资金的,应按审批程序管辖范围及时申请报批,或修正设计方案,以缩小建设规模,减少工程量及工程造价。

第97条施工招投标阶段工程造价

97.1一般注意事项

依法通过招投标程序承包和发包工程是确保工程质量、控制工程造价的重要措施。律师在招投标过程中,根据《建筑法》、《招标投标法》及《合同法》等相关规定对招投标文件中涉及工程造价的标底、商务标、技术标、施工组织设计等内容进行审查。

97.2律师对招标文件标底进行审查时应注意:

标底编制的依据及其合法性,标底不得低于成本价;

施工图预算组的三要素:工程量计算规则,单价组成依据,费率适用标准及合理性;

投标价的下浮率幅度,中标价不得低于成本价的测定。

97.3律师对投标文件中商务标进行审查时应注意:

施工范围与预算的一致性,工程量相对应的定额子目有无疏漏;

合同价款组成方式即单价合同、固定总价合同、成本加酬金合同。若采用固定总价合同,则应约定造价调整方式和条件,成本价的含义或标准;

涉及增加工程造价或核减工程造价经济签证的程序、权限、时效;

工程造价竣工结算的程序、方法、依据、时效;

涉及节约工程造价的施工方法的优化及合理化建议的审核、认定程序和奖励方法。

质量奖标准、计算方法及确认的程序。

97.4律师对投标文件中技术标进行审查时应注意:

涉及工程造价的施工技术措施方案;

技术规范标准;

节省造价的施工方法的依据;

材料、设备、设施选用标准的依据。

第98条建筑施工阶段工程造价

98.1一般注意事项

建设工程在施工阶段的各环节、各工序中经常涉及工程造价的变化,即施工图的变更会导致造价的增加或减少;施工方案、施工方法、施工工艺的变化导致工程造价的变化;建筑材料、设备、设施的变化或市场行情的涨、跌引发工程造价的变化;施工质量、工期也会引起造价的变化。律师应根据施工现场的实际情况,依法为当事人适时提供提示审查。

98.2施工图会审

施工图纸是明确施工范围、施工内容、施工方法,明确所使用的建材、设备的品牌、规格的工程技术文件,施工前建设单位应组织相关单位进行图纸会审。

会审时间及组织参与会审的主体:开工前一个月,由建设单位召集主持,由设计、监理、造价咨询单位、施工单位参加;

施工图会审的内容:发现施工图纸有错误的经设计院核实予以纠正;图纸有不妥或遗漏的予以修改完善;对施工方法使用新材料或替代材料节约造价有合理化建议的,予以论证确认;对图纸、施工方法有不明确的予以澄清;需增加或减少子目的予以调整;前述种种均涉及工程造价。为此,相关单位应根据施工图变化情况,提出必要的造价增减报告,根据合同约定的程序或方案予以调整。

98.3施工过程中履行合同审查

建筑施工过程的特点是时间长、变化多、涉及面广,据此,在施工过程中会形成大量的书面变更资料,双方协商一致的变更是合同的组成部分,是结算工程造价的依据。

对工程联系单、技术核定单的审查

①施工内容变更的事实认定;

②工程量及工期、质量设计变更等内容的签证主体、程序、权限等的审查;

③工程量增减变化的量化标准及计算方式的审查。

合同约定的工程形象进度及完成工程量的审查

①形象进度节点与支付进度款的标准;

②已完工程量的核对;

③已完工程质量的核检。

第99条竣工结算阶段

99.1一般注意事项

工程竣工通过验收合格后,建设单位、施工单位对工程总造价要进行结算,以确定最终造价及工程尾款金额。建设单位、施工单位各自均须对工程造价进行财务决算,以检查项目的效益。律师应提示或协助当事人着重对工程竣工结算造价,进行审查或者对审价单位出具的审价报告进行审核。

99.2对工程竣工结算的审查

竣工结算时效,有合同约定的按约定,没有约定的可以按建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》规定的时间办理结算。

竣工结算依据

工程量计算依据:施工图纸及其说明、现场签证、施工合同、施工组织设计方案、招投标报价书等涉及工程造价的其他资料;

定额适用依据:定额的适用,三大材含量及用量的确定,材差、人工费差价调整方法依据等。合同有约定的按约定,没有约定的按施工期间的定额根据当时的市场信息价调整材料、人工差价,定额无子目的按市场价。

现场签证效力的审查:按照合同约定的签证时效、程序、权限审查签证的效力。

99.3对审价单位审价报告的审查

审价、鉴定单位及其人员资质、资格的审查;

审价的依据、最终造价组成依据的审查;

工程量计算方法、费用取定、费率适用的审查。

第十一节建设工程保修

第100条一般规定

建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修等。承包人应对其完成的全部建筑工程承担质量保修。

建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿。

在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:

基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;

供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;

电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期,通常情况下自竣工验收合格之日起计算。但商品房等工程自竣工验收合格至交付使用期间可能经历较长时间,如自竣工验收合格之日起开始计算保修期,可能导致交付使用后不久保修期即已届满,出现质量问题因超过保修期限,而得不到妥善解决。因此,律师可提示发包人将保修期的起算时间约定为自工程竣工验收合格并交付之日起计算。

律师可建议当事人对建设工程质量保修投保险,并且明确投保人和受益人。如已设定有工程保险金的,应自提供保修保单起释放全部保修金。

第101条工程保修义务的履行

101.1保修通知

发生保修事项后,发包人应当向承包人发出保修通知,发包人可以采用电话通知方式或书面通知方式向承包人发出保修通知。律师应提示发包人注意保存发包人向承包人发出保修通知的证据。

属于保修范围、内容的项目,承包人应当按保修制度规定的期限派人保修。律师应提示发包人明确承包人维修完毕的期限。

发生紧急抢修事故的,承包人在接到事故通知后,应当立即到达事故现场抢修。为督促承包人按约定履行保修义务,发包人、承包人可以约定承包人逾期履行保修义务,要按日向发包人支付一定比例的违约金。

101.2维修方案

承包人在实施维修之前,应在规定期限内向发包人提交组织计划及维修方案,经审核合格后,承包人方可进行维修。

对于涉及结构安全的质量问题,应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定,立即向当地建设行政主管部门报告,采取安全防范措施;由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案,承包人实施保修。

承包人的施工工艺应满足国家相关规范、法律法规的要求,工程质量应达到发包人及具体业主满意,且不低于原施工合同约定的质量标准。

101.3承包人不在约定期限内派人保修或经维修达到一定次数后仍出现问题的,发包人可以委托他人修理。

为避免承包人拒绝维修,发包人维修后,承包人对质量问题又不予认可,律师应建议发包人明确约定,承包人如明示或以其行为表示拒绝派员或拒绝进行维修,视为承包人对质量问题的性质、产生原因、另行委托维修、赔偿及承担违约金等均无异议。发包人有权从保修金中直接扣除上述费用,不足部分,有权向承包人追偿。

101.4验收

质量保修完成后,由发包人组织验收。

101.5赔偿

在保修期内,因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的,房屋所有人、使用人或者第三方向发包人提出赔偿要求的,发包人可以向造成房屋建筑工程质量缺陷的方追偿。因保修不及时造成新的人身、财产损害,由承包人承担赔偿。

由于承包人原因对保修范围外的任何设施造成损坏的,应由承包人负责维修并承担维修费用及赔偿。

第102条工程保修费用的承担

保修费用由造成质量缺陷的方承担。

第十二节建设工程勘察、设计、监理合同的履行

第103条工程勘察、设计合同的履行

103.1建设工程进行勘察、设计的依据

律师应提示建设单位必须向勘察单位提供与工程建设有关的原始资料,且原始资料必须真实、准确、齐全。编制建设工程勘察、设计文件,应当以下列文件为依据:

项目批准文件;

城市规划;

工程建设强制性标准;

国家规定的建设工程勘察、设计深度要求。

103.2勘察、设计文件的编制和提交

编制建设工程勘察文件应当真实、准确,满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。

编制方案设计文件,应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。编制初步设计文件,应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。编制施工图设计文件,应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要,并注明建设工程合理使用年限。

设计文件中选用的材料、构配件、设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。除有特殊要求的建筑材料、专用设备和工艺生产线等外,设计单位不得指定生产厂、供应商。

勘察、设计单位应按约定的时间提交勘察、设计文件,逾期提交的应承担违约。

103.3勘察、设计文件的修改

建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件;确需修改建设工程勘察、设计文件的,应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意,建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应。

施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准或合同约定的质量要求的,应当报告建设单位,建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。

建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的,建设单位应当报经原审批机关批准后,方可修改。

103.4施工图审查

国家实行施工图设计文件审查制度,建设单位在收到施工图设计文件后应及时报建设主管部门认定的施工图审查机构进行审查;施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。建设单位不得明示或暗示设计单位违反工程建设强制性标准,降低建设工程质量。

103.5勘察、设计文件的会审

建设工程勘察、设计单位应当在建设工程施工前,向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计意图,解释建设工程勘察、设计文件。建设工程勘察、设计单位应当及时解决施工中出现的勘察、设计问题。设计单位应当参与建设工程质量事故分析,并对因设计造成的质量事故,提出相应的技术处理方案。

103.6勘察、设计

勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计,并对其勘察、设计的质量负责。注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字,对设计文件负责。

勘察、设计单位有下列行为造成建设单位损失的,依法应承担赔偿:

勘察、设计单位未按照工程建设强制性标准进行勘察、设计的;

设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的;

设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的。

第104条工程监理合同的履行

律师应提示工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。工程监理单位应当依据法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同,对施工质量实施监理。

工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。监理工程师应当按照工程监理规范的要求,采取旁站、巡视和平行检验等形式,对建设工程实施监理。监理工程师应及时记载监理日志。

未经总监理工程师签字,建设单位不能进行竣工验收;监理单位应当参加建设单位组织的竣工验收。

第五章建设工程合同的争议解决

第一节建设工程合同效力的认定

第105条建设工程施工合同的效力及其补正

105.1建设工程施工合同无效的情形

具有下列情形之一的,应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定而无效:

施工人未取得资质证书或超越资质等级承揽施工任务的;

没有资质的实际施工人借用具有法定资质的施工人名义的;

招标投标法规定必须招标未招标或中标无效的;

施工人非法转包、违法分包建设工程的。

但是,工程总承包人、施工总承包人、专业施工分包人将承包范围内的劳务作业发包给具有相应劳务作业资质的劳务分包人,应当认定为有效。

105.2无效建设工程施工合同的效力补正

建设工程施工合同在效力上存在瑕疵的,当事人可通过合法途径对该瑕疵进行补充和修改,使合同最终具有法律效力。

无效建设工程施工合同效力补正主要有以下几个情形:

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力,由行为人承担。如果被代理人在一个月内予以追认的,该合同有效。

发包人无权处分发包建设工程的,其签订的施工合同无效,但经权利人追认或者该发包人在订立合同后取得了处分权的,该施工合同有效。

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,属于无效合同,但在建设工程竣工前取得相应资质等级,施工合同视为有效合同,当事人请求按照无效合同处理的,人民法院将不予支持。

第106条工程总承包合同的效力及其补正

106.1工程总承包合同无效的情形

具有下列情形之一的,应当认定建设工程总承包合同违反法律强制性规定而无效:

工程总承包人未取得任何一项资质证书或超越资质等级承揽工程承包业务的;

没有资质或者具有不符合建设工程项目要求的较低等级资质的工程总承包人借用具有符合工建设程项目要求的较高等级资质的工程总承包人名义的;

招标投标法规定必须招标未招标或中标无效的;

工程总承包人非法转包、违法分包承揽工程总承包任务的。

106.2无效工程总承包合同的效力补正

对于工程总承包人超越资质等级许可的业务范围订立工程总承包合同,在工程总承包任务完成前取得相应资质等级,工程总承包合同的效力是否可以补正,法律、法规并没有明确的规定。在没有法律、法规明确规定的情况下,不能简单推定此时效力可以补正,是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释的进一步明确。

第107条工程监理合同的效力及其补正

107.1工程监理合同无效的情形

具有下列情形之一的,应当认定工程监理合同违反法律强制性规定而无效:

监理人未取得监理资质证书或超越资质等级承揽工程监理业务的;

没有监理资质或者具有不符合工程项目要求的较低等级资质的工程监理人借用具有符合工程项目要求的较高等级资质的工程监理人名义承揽工程监理业务的;

招标投标法规定必须招标而未招标的;

工程监理人非法转让所承揽的工程监理任务的。

107.2无效工程监理合同的效力补正

工程监理人超越资质等级许可的业务范围订立工程监理合同,在工程监理任务完成前取得相应资质等级,工程监理合同的效力是否可以补正,法律、法规并没有明确的规定。在没有法律、法规明确规定的情况下,不能简单推定此时效力可以补正,是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。

第108条建设工程合同及建设工程监理合同无效的处理原则

建设工程合同及建设工程监理合同无效,性质上不可能或者不容易恢复原状的,不能适用返还原则,应当适用折价补偿原则,根据提供的建筑产品及完成的工作,进行折价补偿。

律师可提示委托人注意下列情形:

在合同无效的情况下,根据工程验收是否合格,将导致不同的处理结果:

①建设工程竣工验收合格的,施工人可请求参照合同约定支付工程价款;

②建设工程竣工验收不合格,但修复后合格的,修复费用由施工人承担;

③建设工程竣工验收不合格,且无法修复,发包人可请求返还已经支付给施工人的工程款。

建设工程不合格的,发包人及施工人按照过错程度承担施工人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。

对施工人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工人因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益,由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。

第二节建设工程合同的法定解除

第109条建设工程施工合同中发包人和承包人的法定解除权

《合同法》第93条、第94条规定了合同当事人的意定解除权和法定解除权;第95条规定了解除权消灭的情形;第96条规定了解除权的行使程序;第97条规定了合同解除的效力;第253条、第259条对建设工程合同当事人的法定解除权作了规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条、第9条在《合同法》的法理基础上对建设工程施工合同的承、发包当事人的法定解除权作了规定;第10条规定了建设工程施工合同解除后的处理原则。

109.1发包人的解除权

承包人具有下列情形之一的,发包人可以解除建设工程施工合同:

明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;

将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

109.2承包人的解除权

发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的,承包人可以解除建设工程施工合同:

未按约定支付工程价款的;

提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

不履行合同约定的协助义务的。

第110条建设工程设计合同中委托人和设计人的法定解除权

110.1委托人的解除权

委托人可依据《合同法》第94条及第253条行使合同解除权。

第111条建设工程监理合同中委托人和监理人的法定解除权

发包人与工程监理人之间的关系在性质上是委托合同关系。委托人或者监理人可以随时解除委托合同。

第112条因情势变更而要求解除合同

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否解除。

第113条建设工程合同解除后的处理原则

113.1合同法定解除的法律后果

建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

已经完成的建设工程质量不合格的,修复后的建设工程经竣工验收合格,承包人可请求支付工程价款,但承包人应承担修复费用;修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包无权请求支付工程价款。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事。

《建设工程设计合同》第7.1条,在合同履行期间,发包人要求解除合同,设计人未开始设计工作的,不退还发包人已付的定金;已开始设计工作的,发包人应根据设计人已进行的实际工作量,不足一半时,按该阶段设计费的一半支付;超过一半时,按该阶段设计费的全部支付。合同解除后,设计人仍应对已提交设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。

《建设工程勘察合同》第6.3条,合同履行期间,由于工程停建而终止合同或发包人要求解除合同时,勘察人未进行勘察工作的,不退还发包人已付定金;已进行勘察工作的,完成的工作量在50%以内时,发包人应向勘察人支付预算额50%的勘察费;完成的工作量超过50%时,则应向勘察人支付预算额100%的勘察费。勘察成果资料质量不合格,不能满足技术要求时,其返工勘察费用由勘察人承担。

建设工程监理委托合同就合同属性而言不可能或者不容易恢复原状。委托人解除合同的,委托人除对受托人已履行的部分给付监理报酬外,对不可归责于受托人的情况,因解除委托合同给委托人造成的监理报酬减少承担赔偿。

受托人解除合同的,对在不可归责于委托人的情况下,若委托人自己不可能亲自处理该项事务,而且又不能及时找到合适的受托人代他处理该委托事务而发生损害的,受托人应承担赔偿。

113.2合同解除后的损害赔偿

《民法通则》第111条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。同时根据《民法通则》第115条的规定,合同的变更或者解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利。因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第114条行使合同解除权应注意的事项

114.1律师代理当事人主张解除合同时应告知委托人注意下列事项:

行使解除权应当书面通知对方;

未在法定或约定的期限内行使解除权的,该权利消灭;

没有法定或约定解除权行使期限的,经对方催告在合理期限内不行使的,该权利消灭;

合同解除后,不影响合同中结算和清算条款的效力;

律师应提示委托人在合同解除后,还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。

114.2当事人不同意对方提出的解除合同主张时,律师应告知委托人注意下列事项:

当事人有权对合同解除或合同相对方合同解除权的行使提出异议。异议提出的方式,应与合同相对方解除合同的通知相同或相类似。

当事人异议不能产生预期效果时,当事人可以请求法院或仲裁机构宣告解除合同的行为无效。

当事人对《合同法》第96条规定的合同解除有异议,应在约定的异议期限内提出异议并向人民法院起诉;当事人没有约定异议期间,在解除合同通知到达之日起3个月内应向人民法院起诉。

第三节建设工程合同常见纠纷

第115条招标投标纠纷

115.1中标结果无效纠纷

招投标双方就招投标过程中的行为发生争议要求确认中标无效,必须具有法定的事由。《招标投标法》对六种导致“中标无效”的法定事由作了规定,参见本指引第31条。

115.2中标后拒签合同纠纷

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。投标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

实践中,经常出现投标人在中标后拒绝与招标人签订书面合同,以及招标人在确定中标人并向中标人发出中标通知书后,在法定或约定的时间内拒绝与中标人签订书面合同的情况。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律;相关法律是违约还是缔约过失尚存争议。

第116条勘察、设计合同纠纷

116.1勘察、设计质量纠纷案件

勘察人、设计人对勘察、设计成果承担瑕疵担保,因其原因造成发包人损失的,承包人应继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察费、设计费并赔偿损失;勘察人、设计人应按照有关政府部门批准的项目规划和设计等建设工程要求进行勘察、设计。

116.2勘察、设计合同期限纠纷案件

勘察人、设计人未按合同约定提供勘察、设计成果的,应按合同约定承担违约或者赔偿损失;因发包人或业主原因导致工期延误的,勘察人、设计人有权要求业主承担窝工损失。

116.3勘察、设计变更纠纷案件

勘察、设计过程中发生合同外工程范围变更和工程量增减的,发包人应当按照实际发生的工作量支付勘察费、设计费。

第117条监理合同纠纷

117.1监理工作内容纠纷

117.1.1因监理合同对监理工作内容约定不明确而发生的纠纷

通常情况下,纠纷发生的原因主要是:

发包人和监理人双方未采用《建设工程委托监理合同》,而是自行拟订工程委托监理合同,且自行拟订的合同中对监理人的正常工作、附加工作和额外工作的范围和内容的约定不明确;

双方采用《建设工程委托监理合同》签订合同,但合同专用条件中对监理人实施工程监理的正常工作内容的约定不明确;

工程施工期间监理人实施了合同约定之外的监理工作内容。

117.2监理工作缺陷纠纷

117.2.1因监理人不履行合同约定的监理工作内容而发生的纠纷

监理人员明知工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定而并不要求建筑施工企业改正的,工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求后,既不报告给建设单位也不要求设计单位改正时,均应承担相应违约。

117.2.2因监理人履行的监理工作内容不符合合同约定而发生的纠纷

监理人员故意阻挠承包单位的施工而影响工程工期的、逾期向发包人提交监理工作报告的、未经发包人同意随意给承包人签发施工联系单或进行工程量签证等情形下,委托监理合同对违约有约定的,发包人可以依据合同要求监理人承担违约;合同对违约没有约定的,发包人可以依据《建筑法》第35条的规定要求监理人承担相应赔偿。

117.2.3因监理人与承包人串通损害发包人利益而发生的纠纷

实践中,不少监理人员为获取非法利益,违反法律规定、合同约定及职业操守,置合同约定的监理工作内容于不顾,与承包人串通导致工程质量达不到验收标准、工期延误和安全事故等,进而损害发包人的利益。在发生该等情形下,律师可以提示发包人在起诉时有权将监理人和承包人列为共同被告,要求监理人和承包人承担连带赔偿。

第118条建设工程合同纠纷

118.1施工合同主体纠纷

118.1.1因承包商资质不够导致的纠纷

施工单位无证、无照承包工程所签订的合同无效。

施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程所签订的合同无效。

施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

无资质的建筑队挂靠建筑公司,成为建筑公司的一个工区对外承包工程,有两种情况:

①以挂靠单位的名义签订合同的,合同无效;

②以被挂靠单位的名义签订合同,有两种情况:A.建筑公司承包工程,将工程交给建筑队施工,所签订的合同有效。B.建筑队自己承包工程,以建筑公司的名义签订合同,合同无效。

建筑公司的分支机构对外承包工程,所签订的合同无效。

个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑,符合有关规定的,认定有效。

两个施工单位联合共同承包工程的,应按资质等级低的单位的业务许可范围承包,否则合同无效。

118.1.2因无权代理与表见代理导致的纠纷

建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力

有两种情况:

①以法人名义签订合同,法人明知而不反对的,若无其他违法情节,可认定合同有效;内部机构既无事先授权又无事后追认的,合同因主体不合格而归于无效。

②以内部机构名义签订合同,法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的,可认定合同有效;其他情况认定合同无效;当事人对合同效力不提异议的,可按有效合同处理。

临时机构对外发包工程的合同效力

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立,是否有一定的机构、办公地点、职责的组织,并在授权的范围内签订合同,具备以上条件并符合其他条件的,认定合同有效。

筹建单位对外发包工程的合同效力

审查筹建单位是否依法经过核准登记,依法登记的,认定其对外发包有效,未经依法登记或工商登记正在申请之中的,可以根据实际情况确认。

118.1.3因联合体承包导致的纠纷

发生纠纷时发包人应根据承包协议约定向所有联营单位主张权利;各联营单位之间根据联合体联营协议的约定各自承担相应的。

118.1.4因“挂靠”问题而产生的纠纷

实践中“挂靠”情况比较普遍,需要根据具体的情况来确定“挂靠”合同和施工合同的法律效力。

118.2施工合同工程款纠纷

118.2.1关于无效合同的工程价款结算

施工合同被确认为无效后,若建设工程经竣工验收合格的,按照双方合同的约定结算工程价款;若建设工程经竣工验收不合格的,修复后验收合格的,发包人可以要求承包人承担修复费用;修复后仍验收不合格的,承包人无权得到整个工程的工程价款。

118.2.2关于建设方以施工方违约作为拒付工程款抗辩的工程价款结算这一类纠纷主要有:

发包人以工程质量存在瑕疵或未予修复为由拒付工程款;

发包人以工程未竣工为由拒付工程款;

发包人以承包人逾期竣工为由拒付工程款;

发包人以承包人未按约垫资为由拒付工程余款;

发包人以承包人主张权利超过诉讼时效为由拒付工程款。

118.2.3关于合同价款约定不明确的工程价款结算

造成工程价款约定不明确的主要原因是工程设计尚未完成,无法依据施工图纸等确定工程量。其情形在合同中分别表现为:对工程造价决算笼统约定为按省、市有关文件执行;根据承包方式的不同,笼统约定为施工图预算加签证、执行国家工程定额、工程概算包干、施工图加系数包干等;此外,还有的无书面合同,双方对工程造价决算的依据和方法各执一词。依据《合同法》第61、62条的规定,当事人双方在诉讼中可以协商补充工程造价及决算的约定。协商不成时,可按以下方法处理:

合同中约定了工程造价及决算的计价方法的,应当从其约定。对于约定工程造价决算执行省、市有关文件规定的,如约定了明确的年度工程定额文件的,依据该文件确定;无明确约定的,依据当年工程定额文件确定。对于约定根据承包方式采用施工图预算加签证、工程概算包干、施工图预算加系数包干等的,如果施工图纸、工程概算等文件已经完成,并经双方签字,应作为工程造价决算的依据。如仍不能确定工程价款的,应依据当地建设行政主管部门制定的当年工程计价文件。对于合同未就工程价款作具体约定的,或者无书面合同、双方对工程价款的确定又认识不一的,亦应依据当地建设行政主管部门制定的当年工程计价文件确定。

双方当事人就工程造价及决算的计价方法能够形成一致意见,或者按照前述方法能够确定计价方法的,双方当事人应进行工程价款的核算。对因涉及专业性较强的问题不能核算的,可以申请委托专业部门进行审计,并经庭审质证后审查确定工程价款。

118.2.4关于施工方主张优先受偿权的工程价款结算

《合同法》第286条和最高人民法院司法解释明确了优先受偿权的适用条件和范围、权利限制情形、行使方式、溯及力等,强化了对施工人合法权益的优先救济和法律保护。在通常情况下催告的合理期限,可参考建设部、工商行政管理局联合颁布的建设工程施工合同示范文本中有关工程款给付时间段的规定,确定为1个月左右为宜。但如果双方对以工程折抵欠款达成协议的,承包方可不必经过催告而取得行使折价受偿的权利。如果发包方恶意转移建筑物所有权,承包方可以随时申请人民法院拍卖。

118.2.5关于发包人与承包人之间就同一工程签订几份不同版本合同的工程价款结算

若几份不同版本的合同中有一份是经备案的中标合同,则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定,以经备案的中标合同为结算依据。否则,应根据合同签订的时间顺序,以后签订的合同为结算依据。

118.2.6关于实际施工人主张工程价款的特别规定

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担。

118.3施工合同质量纠纷

118.3.1一般施工质量纠纷

由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的,承包方应负责无偿修理或返工,由此造成工程逾期交付的,应支付逾期违约金。在合同规定的保修期内,对属于承包方的工程质量问题,负责无偿修理。

隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错;若设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担相应的。

118.3.2工程未经验收即投入使用的质量纠纷

发包方工程未经验收即投入使用的,其在发包方,承包方不予认可,出现的质量问题应由发包方自己承担。但未经竣工验收,发包人提前使用建筑物,使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的,承包人应当承担民事。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准,是由于施工人偷工减料,使用不合格材料,或者不按设计图纸、技术标准施工造成的,施工人应当承担民事。对于其他可整改或者外露的质量问题,施工人不承担民事,返工和修理费用由发包人自行承担。

118.4施工合同变更和解除纠纷

118.4.1施工合同变更纠纷

施工合同变更纠纷含工期变更、质量变更、材料变更等,若系双方协商一致变更的,则应按补充协议确定纠纷解决方式。若发包人一方通过指令、通知等要求承包人变更的,则应参照施工合同约定就变更的部分确定相应的价款。若承包人未经发包人同意而擅自变更的,则由承包人承担。但,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的,当事人可以请求人民法院变更合同,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更。

118.4.2施工合同解除纠纷

施工合同解除纠纷分为有权解除而产生的纠纷、无权解除纠纷或协商解除而产生的纠纷。一方根据合同约定或法律规定行使合同解除权而产生的纠纷,则应根据合同约定或法律规定要求违约方进行赔偿。一方无法律或合同依据而单方解除合同的,则应就此向对方承担违约。双方协商一致而解除合同,但未能就解除后的处理方式达成一致的,则应按合同约定在分清的基础上承担。

118.5施工合同工期纠纷

118.5.1因工期索赔而产生的工期纠纷

工程实际工期超过施工合同约定工期的,若系承包人原因造成延期,则应按合同约定承担违约。若是发包人原因造成延期,应按合同约定赔偿承包人损失。若是双方原因造成工期延误的,则应按实际情况确定。

118.5.2因未能确定竣工日期而产生的工期纠纷

承包人和发包人就竣工日期发生争议的,应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第14条的规定确定竣工日期,参见本指引第90条部分。

118.6建设工程分包合同纠纷

118.6.1因资质问题而产生的纠纷

从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质,在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无资质或不具备相应资质的企业分包工程。

118.6.2因履约范围不清而产生的纠纷

造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大,则订出的合同内容不全,权利义务不均衡。因此,在订立分包合同时,应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。

118.6.3因转包而产生的纠纷

建设工程转包被法律所禁止。《合同法》第272条、《建筑法》第28条和《建设工程质量管理条例》第25条都规定禁止转包工程。施工企业在转包工程中的收益,法院将依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条和《民法通则》第134条的规定收缴当事人的非法所得。

118.6.4总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签订的劳务分包合同纠纷

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等的规定被认定为无效合同。合同无效后的处理:如果劳务分包企业提供劳务的工程合格,劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定,请求劳务费的应当得到法律支持。如果因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起工程不合格,劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的,将得不到法律支持,并且,还应承担相应的损失。

118.6.5总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同纠纷

这种合同将依据合同的实际内容、建设施工中的客观事实及双方结算的具体情况,来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同,那么就要按照工程分包合同的权利义务,来重新确认双方的权利义务。

118.6.6工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同纠纷

这种合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定收缴,或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。

第四节建设工程合同纠纷的处理方式

第119条调解

建设工程合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前,双方可参照本指引的规定在合同中约定或合同签订后共同选择调解人进行调解,以达到快捷、高效、低成本地解决纠纷。

119.1调解人的确定

调解人可以在国家建筑与房地产专家库、省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级施工行业协会专家库或地市级律师协会建筑与房地产专业委员会推荐的专家库中选择,双方可选择由一名调解人进行调解或者三名调解人组成调解小组进行调解。

由一名调解人进行调解的,该调解人由双方共同在专家库中选择确定。双方选择由调解小组进行调解的,则各自选择一名专家,再由双方共同选择一名专家作为调解小组的组长,由公证处在双方在场的情况下抽签确定。

如果合同中已经包括备选调解人名单,除有人不能或不愿接受作为调解人外,双方应从备选名单上选择调解人。

若双方在合同约定或在双方商定的时间内未能就调解人的选择达成一致意见,或者双方共同选择的调解人拒绝履行职责,或不能履行职责后14天内双方未能重新达成一致意见,则按合同约定双方调解程序终结,或者一方或双方按合同约定请地市级律师协会建筑与房地产专业委员会指定一名专家,此项指定是最终的、决定性的,各方将支付一半的专家报酬。

调解人的报酬,包括涉及调解的其他费用,应在双方选择调解人时商定,由每方承担上述报酬和费用的一半。

119.2调解准备

调解人或调解小组组长事先应根据案件具体情况,筹划进行调解的时间、范围、参与人员及议题的先后顺序。调解双方事先应准备好相关资料,以备展示或查阅。

119.3调解程序

调解由调解人或调解小组组长主持,可参照仲裁庭审理程序进行调解。双方应对争议事项进行充分阐述后,参照法律规定、合同约定、交易习惯,以平等、互谅的原则寻求调解方案。

调解过程中,可选择一揽子的方式解决双方全部争议事项,也可对部分争议事项先协商一致,其余争议事项留待后续解决。

119.4调解时间

调解人进行调解的时间一般以56天为宜,防止久调不决而影响承包人的优先受偿权。

119.5调解效力

在调解过程中,应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议等书面文件,交双方授权人员签字、加盖法人公章或合同章。

如双方无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见,亦可对施工过程中的事实情况进行确认,固定事实,以有利于继续协商或进行诉讼。

无论双方是否达成一致意见,调解人或调解小组应在接受委托之日起56天之内作出调解决定,调解对双方具有约束力,除非一方或双方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知。

任何一方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知的,调解人或调解小组作出的调解决定对双方均无约束力。调解不成的,双方均有权按照合同约定向法院起诉或者申请仲裁。

119.6律师执业风险提示

为承包人提供法律服务的律师在调解过程中,除了工程款的总额、支付时间和方式外,还应关注承包人是否在工期、质量、安全文明施工等方面有违约事项,力争发包人对工期、质量、安全文明施工等事项确认无违约或者对违约事项免除、减轻违约。

为发包人提供法律服务的律师在调解过程中,除了造价、工期、质量、安全文明施工事项外,还应关注已完工程及工程资料移交的程序、范围、时间,力争明确承包人移交已完工程及工程资料的时间和范围,并约定承包人未及时移交的违约。

第120条诉讼

建设工程合同双方均可在发生争议时选择向人民法院提起诉讼。

120.1适格诉讼主体的确定

律师应分析研究案件资料,明确法律关系,确定适格诉讼主体。

建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同,产生纠纷后,应以该建设单位为诉讼主体。

建筑施工企业的分支机构签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般以该分支机构作为诉讼主体,如该分支机构不具有独立的财产,则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后,由借用人和出借人为共同诉讼人。

共同承包或联合承包的建筑工程项目,产生纠纷后,应以共同承包人为共同诉讼人;如共同承包人组成联营体,且具备法人资格的,则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的,其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原、被告。

实行总分包办法的建筑工程,因分包工程产生纠纷后,总承包人和分包人应作为共同诉讼人;如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作为诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定。

涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位为第三人;多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其他各方列为第三人。

以筹建或临时机构的名义发包工程,涉讼后,如果该单位已经合法批准成立,应由其作为诉讼主体起诉或应诉;如该单位仅是临时性的机构,尚未办理正式审批手续的,或该临时机构被撤销的,由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。

实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体;如果该企业不是法人组织,则发包人和承包企业为共同当事人。

因拖欠工程款引起的纠纷,承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的,可不将发包人列为案件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人,并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的,可将发包人列为第三人,当事人根据不同的法律关系承担相应的法律;如转包经发包人同意,即属合同转让,应直接列发包人为被告。

因工程质量引起的纠纷,发包人只起诉总承包人,在审理中查明有转包、分包的,应追加分包人、实际施工人为共同被告,实际施工人、分包人与总承包人对工程质量承担连带。

120.2诉讼管辖的确定

建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地,即建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖,而适用一般管辖,施工行为地与被告住所地人民法院或双方合同中约定的其他有管辖权的人民法院均有权管辖受理。

建设工程合同当事人应注意在协议选择管辖法院时,不得违反《民事诉讼法》对级别管辖的规定;起诉时如合同没有实际履行的,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应当由被告住所地人民法院管辖。

120.3诉讼请求的确定

诉讼请求应全面涵盖原告的合法权益。代理承包人因工程款发生争议提起诉讼的,如起诉时尚未超出工程竣工或合同约定竣工之日起六个月,应将请求确认建设工程价款的优先受偿权列入诉讼请求。

120.4诉讼时效的审查

律师在接受当事人的委托代理后,应当仔细审查当事人的起诉是否已经超过两年诉讼时效。如自权利被侵害之日起已超过两年,律师应当仔细审查是否存在诉讼时效中断、中止的情形。律师在接受代理工程价款纠纷案件时,应当注意行使优先受偿权的诉讼期限。

当事人的起诉已过诉讼时效,但对方自愿履行的,律师应当告知委托人履行后不得以起诉已过诉讼时效要求返还。

120.5财产保全

代理律师应查找对方可供查封的财产或可被冻结的银行账号,及时采取诉前财产保全或诉讼保全措施。

120.6证据提交

涉诉各方应在法院指定的举证期限内及时提交证据,提出司法鉴定申请。申请鉴定的一方还应将全部鉴定资料在举证期限内提交。如提交证据确有困难,应在举证期限内申请延长举证期限。

120.7反诉的提出

被告对原告的诉讼请求不仅仅是否定和拒绝,如认为有其他事由可吞并或抵消的,被告代理律师应在举证期限内及时提出反诉。

120.8庭审要求

代理律师应认真研究诉讼资料,列出书面代理提纲,准备好对对方证据的书面质证意见,按时参加庭审,发表代理意见,并在庭审程序完成后及时向法庭提交书面代理词。

第121条仲裁

121.1仲裁申请的提起

仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致,但须注重以下几个方面:

申请仲裁须提交仲裁协议,且仲裁事项须在约定的仲裁委员会受理范围内。

申请仲裁除须按被申请人数向仲裁委提交仲裁申请书和证据及副本外,一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委提交申请书和证据副本。

申请仲裁须在仲裁机构受理后领取仲裁员名册和仲裁规则,并应在仲裁规则规定时限内选定仲裁员。

121.2仲裁申请请求的确定

仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致,但关于请求事项的变更和反请求的提出时限,各地仲裁机构的仲裁规则的规定有所区别,应予以充分注意。

121.3仲裁案件的财产保全

仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出,仲裁机构将当事人的申请转交有关法院后,再根据管辖法院要求提交有关资料并交纳费用。仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。

121.4仲裁庭的组成

仲裁庭一般由三名仲裁员组成,简易程序案件由一名仲裁员独任仲裁。当事人应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员可以由当事人共同选定,或由仲裁委员会主任指定。在选定仲裁员的过程中应注意下列事项:

应在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权利。

认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识、经验等,选择精通建设工程法律、熟悉建设工程业实务的仲裁员组成仲裁庭。

由于仲裁员中有较多兼职执业律师,故仲裁委指定和对方选定的律师仲裁员,应予关注其与对方代理人及当事人之间可能存在的各种利害关系,如有发现应及时告知当事人并提请仲裁委注意是否存在回避情形。

121.5举证

仲裁的举证与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》基本一致,但也有所区别,尤其是关于举证时限和逾期提交证据的认定,各仲裁机构的仲裁规则不尽一致,应充分注意。

仲裁关于造价审计鉴定的运用较诉讼相对宽松,应充分注意。

121.6开庭审理

仲裁案件的开庭审理程序与诉讼程序基本一致,须注意的是:

仲裁案件不公开进行,一方当事人有旁听人员列席,须征得另一方当事人和仲裁庭同意。

仲裁案件的代理人,一般不受两人的限制,可以因案件需要而委托两名以上代理人出庭。

仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算,而非受理之日起计。

121.7律师执业风险提示

仲裁实行一裁终局制度,律师在仲裁代理中应充分告知当事人仲裁的基本制度,制定恰当的仲裁思路,并在必要时接受合理的调解方案。

律师应认真审查仲裁协议的效力,并根据当事人的意愿,及时对效力存在缺陷的仲裁协议提出异议。

律师应协助委托人在规定时限内指定仲裁员并建议委托人指定熟悉建筑工程领域专业知识的仲裁员。

律师应及时根据仲裁规则,提醒当事人变更请求或提出反请求。

为避免裁决难以执行,律师应及时提醒并帮助委托人申请财产保全。

律师应充分了解仲裁机构的仲裁规则和程序,重视举证等相关规定,及时提交证据或申请鉴定,避免丧失权利。

律师对于委托人不服的裁决,如发现存在符合撤销和不予执行情形,应及时提醒委托人向有管辖权的法院提出主张。

第122条执行

122.1诉讼案件的执行

发生法律效力的民事判决、裁定、调解书,在当事人不能自觉履行义务时,律师应当提醒委托人及时申请强制执行。

强制执行申请书内容应包括申请执行的理由、事项、执行标的,以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。同时,应向法院提交下列文件:

①生效法律书副本;

②申请执行人的身份证明;

③其他应当提交的文件或证件。

发生法律效力的民事判决、裁定,由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或财产所在地人民法院执行。

申请执行的期限为两年。其期限起算从法律文书规定履行期限的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

执行中止:根据《民事诉讼法》第232条的规定,有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:

①申请人表示可以延期执行的;

②案外人对执行标的提出确有理由的异议的;

③作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;

④作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

⑤法院认为应当中止执行的其他情形。

中止的情形消失后,恢复执行。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定:“申请恢复执行原法律文书,适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”

122.2仲裁案件的执行

对依法设立的仲裁机构的裁决和调解书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。

申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地或被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。

被执行人对申请人提起的执行申请,根据现行法律规定,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决,如果仲裁裁决具有《仲裁法》第58条规定的六种情形,则人民法院应当裁定撤销仲裁裁决。

被执行人也可以选择直接向人民法院申请不予执行。被执行人提出证据证明裁决具有《民事诉讼法》第213条第2款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,可裁定不予执行。

需要特别指出的,为了防止被执行人恶意利用申请撤销仲裁裁决和申请不予执行达到拖延执行的目的,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第26条规定,当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。解释同时还规定,若当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由申请撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。上述规定均加强了对申请执行人的保护力度。

人民法院受理仲裁案件的执行申请后,具体的执行程序与诉讼案件的执行程序基本一致。

122.3律师执行风险提示

建设工程案件执行具有标的大、执行期限长、执行环节多等特点,律师在代理案件过程中,应当谨慎处理如下事项:

及时申请执行,切勿使案件超过申请执行的法定期限。

对已经采取查封、冻结措施的财产,在执行期间要及时做好续封工作,防止被执行人转移财产。

在提起执行申请之前,应充分做好对被执行人财产的摸底工作。对在建或已竣工的工程是否存在抵押、销售等情况应做尽职调查。

第五节涉及建设工程价款、质量、工期纠纷的司法鉴定

第123条建设工程价款的司法鉴定

123.1审价鉴定的申请

根据证据规则的规定,负有举证的一方,在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。

主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价款有异议方可提出鉴定申请。

双方约定按照固定价结算工程造价不必委托鉴定。

经有资质的造价机构审定并经双方确认的工程造价,另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。

123.2审价费用的预付

司法鉴定费,一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的,双方各预付一半。

123.3审价单位的选定

双方协商选定鉴定单位,协商不成由人民法院委托。但委托的鉴定单位必须具有工程造价咨询企业资质,甲级资质的工程造价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定,乙级资质的工程造价咨询企业只能从事送审价在5000万元以下的工程价款鉴定。

123.4对审价鉴定初稿的异议

按审价鉴定程序,鉴定单位与双方核对工程量,或自行计算工程量后,向委托人出具鉴定初稿。律师协助当事人对鉴定初稿从以下几方面审查:

审价鉴定单位及人员的资质和资格;

工程量计算的方法,费用、费率适用的依据;

材料费、机械费、人工费差价调整方法及依据;

审定造价组成的依据。

123.5对审价鉴定报告的质证

律师可从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议:

审价鉴定的程序是否合法;

审价鉴定的范围;

审价鉴定的方法、程序及其依据;

施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。

必要时可以根据《民事诉讼证据规则》第61条的规定,聘请具有造价咨询专业资格的人员出庭协助质证,对专门性问题进行说明。

123.6申请重新鉴定

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27、28条的规定,对鉴定报告可申请重新鉴定的有以下情况:

鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

鉴定程序严重违法的;

鉴定结论明显依据不足的;

经过质证认定不能作为证据使用的其他情形;

一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。

对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。

第124条建设工程质量的司法鉴定

124.1质量鉴定的申请

涉及建设工程质量纠纷的诉讼或仲裁案件,如果当事人对造成工程质量的原因、损失程度存在争议,律师应向当事人建议法院或裁决机构提起工程质量鉴定申请,通过鉴定确定应承担工程质量的主体、工程质量造成的损失程度、范围。

在工程质量缺陷的性质、严重程度和原因及其承担主体确定后,还应对质量缺陷的修复、加固方案及其费用进行鉴定。

上述两项鉴定申请可在举证期限内一并提出。

申请质量鉴定应在举证期限届满之前提出,律师要特别向当事人告知,不申请质量鉴定,有可能被法院或仲裁机构判定为举证不能而承担不利后果。

124.2鉴定单位的选定

双方协商选定鉴定单位,协商不成的,由人民法院委托。

委托的鉴定单位必须具有建设工程或房屋质量检测资质。

对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的,按照《建设工程质量检测管理办法》第3、4条的规定,必须委托取得省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测资质证明的检测机构进行鉴定。

对已经通过竣工验收,投入使用的建设工程发生质量争议的,按照《城市危险房屋管理规定》第6条的规定,必须委托市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定。

对质量缺陷的修复、加固方案进行鉴定的,按照《建设工程勘查设计管理条例》第7条、第28条的规定,应委托原设计单位或者取得原设计单位书面同意后,委托有相应设计资质的设计单位进行。

对修复、加固方案所需费用进行鉴定的,应按照上节“建设工程价款的司法鉴定”的规定进行。

124.3工程质量鉴定费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容,可参考第123条“建设工程价款的司法鉴定”的相关内容。

第125条建设工程工期的司法鉴定

125.1工期鉴定的申请

涉及建设工程工期延期的诉讼或仲裁案件,由于建设工程施工周期长、施工工序繁、涉及主体多的特点,往往难以直接认定工期延期的承担主体,如果当事人对造成工程工期延期的原因、存在争议,律师应向当事人建议向法院或仲裁机构提出工期鉴定申请,通过鉴定确定工期延期的天数、延期的原因、承担主体及应承担的违约金、损失的数额。

125.2鉴定单位的选定

双方协商选定鉴定单位,协商不成由人民法院委托。

目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定,但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额,故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。

125.3工期鉴定费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容,可参考第123条“建设工程价款的司法鉴定”的相关内容。

第六章其他

第一节律师尽职调查

第126条一般规定

126.1尽职调查的目的

本指引所称尽职调查是指建设工程项目进行前,一方委托律师事务所对相对方的企业性质、资质、信誉、履约能力以及有关资料、文件等从法律角度进行分析和判断,并出具法律意见书,以最大限度地减免风险的行为。

建设工程项目投资大、周期长、涉及面广,当事人有必要事先作好风险防范工作,对建设工程项目情况等方面进行充分的调查、了解。律师通过尽职调查可以为委托人提供项目及项目相对方的真实情况,对建设工程项目现存和潜在的法律风险作出法律上的判断,为委托人的决策提供依据,帮助委托人防范法律风险。

126.2尽职调查的基本要求

律师在尽职调查中,应遵循独立性、完整性和客观性的工作态度,遵循勤勉尽责、诚实信用的原则,对要收集的事项应做到符合客观性、完整性和针对性的要求。

独立性,指律师进行尽职调查工作需要独立、亲自完成,不得委托他人或机构代为进行;完整性,指在调查中应尽可能地了解、掌握全部的相关事实,不得有重大遗漏;客观性,是指要保证调查到的是已经存在的事实,包括法律事件和法律行为,而不得作主观臆断。

保证事实的客观性、完整性和针对性,是律师在事实基础上做出法律判断的前提和基础,否则,可能会导致法律意见书缺乏准确性、完整性。

126.3尽职调查的法律依据

126.3.1律师进行调查的法律依据

《律师法》第35条第2款规定:“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”该规定明确赋予了律师在民事活动中的调查取证权,也是律师为委托人在建设工程项目中提供调查法律服务的基础。

126.3.2政府部门有关信息调查的依据

《政府信息公开条例》、《土地登记资料公开查询办法》、《房屋权属登记信息查询暂行办法》、《企业登记档案资料查询办法》等。

126.4尽职调查风险提示

126.4.1尽职调查概念存在争议,一般是指企业改制过程中或拟上市企业在上市准备过程中,律师和会计师联合完成的,对企业的资产情况进行调查并出具法律意见的行为。而本操作指引所指的尽职调查由律师独立完成,故应在委托协议中写明尽职调查的范围内容,以避免对尽职调查概念产生争议。律师应当根据委托协议中写明的尽职调查的范围内容进行调查,并出具法律意见书。

126.4.2律师进行尽职调查应当客观、全面、及时,坚持尽职调查的独立性和完整性,做到调查内容真实、准确。

律师应当尽力核实相关传真件、复印件、副本和节录本等文件是否与原件一致。律师对尽职调查中收集到的资料,应当从资料的来源、颁发的时间、内容、形式、资料之间的内在联系及资料要证明的事实等方面进行审查。对现有法律法规没明确规定的事项,或者律师虽经勤勉尽责仍不能对其法律性质或合法性作出准确判断的事项,或者经过合理努力仍不能核实的事项,律师应当出具保留意见或者明确予以说明。

如律师因严重失职给当事人造成损失的,将依法承担相应的赔偿。

第127条律师为承包人进行尽职调查

127.1对发包人本身调查

127.1.1发包人法律主体地位的调查

律师应主要审查:发包人有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织,是否属于独立的民事主体,是否项目的实际建设单位。

发包人是否是按照法律规定成立的法人组织,企业性质,有无法人章程和营业执照;发包人是否属于法人组织,是否属于法人组织下属分支机构,有无法人章程和营业执照;

发包人注册资本到位情况、主要财产状况和银行信用情况;

发包人股东对发包人经营、资本、财产的控制、影响情况。

律师还应注意发包人股权结构以及控股股东的情况,是否为国有或国有资金占主导地位,以及控股股东对发包人经营、资本、财产的控制、影响情况。

如发包人系建设单位的代建人,建设单位委托代建人负责项目的投资管理和建设组织实施工作,严格控制项目投资、质量和工期,在项目建成后交付给使用单位,我国法律法规对代建的规定仍处于空白状态,律师应主要审查发包人有无得到建设单位的授权,另外律师应对委托人、代建人和承包商三方之间的权利和义务进行审查。

实践中有些发包人单位为筹建处、指挥部等,对于此类发包人,应当查清单位是否已经合法成立,有无独立的财产,同时还应查清成立或开办该单位的组织。

127.1.2对发包人开发资质的调查

房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四共四个资质等级。《房地产开发企业资质管理规定》第18条规定,一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制,可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目,承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务,不得越级承担任务。

127.1.3对发包人诚信、履约能力等的相关调查

律师接受承包人的委托,通过对发包人的工商登记、诚信档案等的调查,掌握发包人的资质情况、资金实力等,应主要关注:

发包人是否具有项目开发或工程建设相应的资金来源及完成项目开发或支付工程价款的能力;

发包人是否通过最近一年的工商年检;

发包人近期是否存在过拖欠工程款、货款及其他债务等违约不诚信的情况;

发包人是否存有违反国家法律、法规并受相关行政管理部门处罚的情形,相关处罚有否构成项目开发或工程建设的实质障碍或重大影响;

其他应调查、证实的与委托事务相关的信息和事实。

127.2对项目调查

127.2.1项目调查的基本内容

律师通过对立项、规划、用地指标、土地使用证等情况的调查可以帮助委托人确定项目的真实性,帮助委托人预见项目开发过程中可能出现的风险,并采取相应的防范措施。

律师接受承包人的委托对项目进行调查,应主要关注:

立项——是否需要立项,如需要立项则查清项目是否获得了当地发改委的审批,是否已经准予立项,取得了相关的项目许可文件。

规划——查明是否已取得规划用地许可证,是否符合相关规划要求,如设计、环保、消防等要求;尤其要明确规划用地的面积、容积率等;是否取得用地指标。

土地使用证。查清土地是国有土地还是集体土地,如果是集体土地应查清是否获得土地管理部门批准,是否正在办理土地征用手续。

开发商获得土地方式:是划拨方式还是出让方式;实践中存在划拨土地进行商业开发的,应当查清是否已经获得有关部门批准,是否已补缴土地出让金。

出让取得土地的,查清土地用途是工业用地、住宅用地还是商业用地。

土地出让金是否已全部缴纳,取得了土地使用权证或持有使用土地的批准文件。

项目所在土地是否存在他项限制性权利,如有无在建工程抵押情形,抵押资金的使用情况等事实。

查明该项目是否取得建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证。

发包人项目是否是必须招标项目,《招标投标法》第3条及《工程建设项目投标范围和规模标准规定》中对必须招投标的范围有明确的约定;必须招标的是否属于必须公开招标。

发包人项目已开始建设的,项目建设的形象进度,承包人再行进场是否存在困难或障碍。

其他应调查、证实的与委托事务相关的信息和事实。

127.2.2对“烂尾楼”工程项目的调查

项目是否已经取得商品房预售许可及实际预售备案情况;

项目是否存在查封抵押等限制性权利;

项目上存在的债权债务结构;

与原工程承包人的合同是否已经终止,工程款是否付清,是否撤场。如果是招投标的,是否已经在当地招投标主管部门办理注销手续。

127.2.3对必须招投标项目的调查

如果是必须招标的项目,则查明招标条件是否满足:

按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,已经履行审批手续;

工程资金或者资金来源已经落实;

施工招标的,应有满足需要的设计文件及其他技术资料;

法律、法规、规章规定的其他条件。

127.3律师为承包人对发包人进行调查应特别注意的问题

律师调查发包人或项目时,应对发包人和项目进行全方位的了解,重点调查和核实发包人的主体资格、资质、资金实力、信誉情况、公司内部的管理状况以及项目土地、规划审批情况,一方面避免相关合同因违反国家强制性规定而无效,另一方面通过对发包人的履约能力及项目合法性调查确保能够收回工程款。

127.4律师为承包人对发包人进行调查的风险提示

律师进行尽职调查前一定要得到承包人的书面许可,必要时签订单独的尽职调查协议,同时明确尽职调查的范围及内容。实践中,一些承包人为了能顺利中标或承接该项目考虑,并不希望进行尽职调查或是不希望发包人知晓其委托律师进行尽职调查。

律师查明房产开发企业注册资金未按法律规定到位、不具备相应资质,或者实际条件与资质不符的,应慎重对待此项目,避免风险。如果因发包人无开发资质或其资质与项目不符合法律要求,无立项、规划不符合要求、无用地指标、未缴清土地出让金或者划拨土地未办理出让手续等,应向委托人提出,律师未尽到告知义务的,需向委托人承担赔偿。

第128条律师为发包人对承包人进行尽职调查

128.1施工合同相对方的尽职调查

128.1.1承包人企业性质调查

承包人是否有法人资格或者是否系依法成立的其他组织,是否属于独立的民事主体。

128.1.2承包人资质的调查

建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

取得施工总承包资质的企业,可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

取得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工,也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

取得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

律师应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。

房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。

特级资质标准:

①企业注册资本金3亿元以上。

②企业净资产3.6亿元以上。

③企业近3年年平均工程结算收入15亿元以上。

④企业其他条件均达到一级资质标准。

一级资质标准:

①企业近5年承担过下列6项中的4项以上工程的施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。

A.25层以上的房屋建筑工程;

B.高度100米以上的构筑物或建筑物;

C.单体建筑面积3万平方米以上的房屋建筑工程;

D.单跨跨度30米以上的房屋建筑工程;

E.建筑面积10万平方米以上的住宅小区或建筑群体;

F.单项建安合同额1亿元以上的房屋建筑工程。

②企业经理具有10年以上从事工程管理工作经历或具有高级职称;总工程师具有10年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称;总会计师具有高级会计职称;总经济师具有高级职称。

企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于300人,其中工程技术人员不少于200人;工程技术人员中,具有高级职称的人员不少于10人,具有中级职称的人员不少于60人。企业具有的一级资质项目经理不少于12人。

③企业注册资本金5000万元以上,企业净资产6000万元以上。

④企业近3年最高年工程结算收入2亿元以上。

⑤企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

二级资质标准:

①企业近5年承担过下列6项中的4项以上工程的施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。

A.12层以上的房屋建筑工程;

B.高度50米以上的构筑物或建筑物;

C.单体建筑面积1万平方米以上的房屋建筑工程;

D.单跨跨度21米以上的房屋建筑工程;

E.建筑面积5万平方米以上的住宅小区或建筑群体;

F.单项建安合同额3000万元以上的房屋建筑工程。

②企业经理具有8年以上从事工程管理工作经历或具有中级以上职称;技术负责人具有8年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称;财务负责人具有中级以上会计职称。

企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于150人,其中工程技术人员不少于100人;工程技术人员中具有高级职称的人员不少于2人,具有中级职称的人员不少于20人。

企业具有的二级资质以上项目经理不少于12人。

③企业注册资本金2000万元以上企业净资产2500万元以上。

④企业近3年最高年工程结算收入8000万元以上。

⑤企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

三级资质标准:

①企业近5年承担过下列5项中的3项以上工程的施工总承包或主体工程承包,工程质量合格。

A.6层以上的房屋建筑工程;

B.高度25米以上的构筑物或建筑物;

C.单体建筑面积5000平方米以上的房屋建筑工程;

D.单跨跨度l5米以上的房屋建筑工程;

E.单项建安合同额500万元以上的房屋建筑工程。

②企业经理具有5年以上从事工程管理工作经历;技术负责人具有5年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业中级以上职称;财务负责人具有初级以上会计职称;企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于50人,其中工程技术人员不少于30人;工程技术人员中,具有中级以上职称的人员不少于10人。

企业具有的三级资质以上项目经理不少于10人。

③企业注册资本金600万元以上,企业净资产700万元以上。

④企业近3年最高年工程结算收入2400万元以上。

⑤企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

承包工程范围:

特级企业:可承担各类房屋建筑工程的施工。

一级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工:

①40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程;

②高度240米及以下的构筑物;

③建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

二级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工:

①28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程;

②高度120米及以下的构筑物;

③建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

三级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工:

①14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程;

②高度70米及以下的构筑物;

③建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

128.1.3对发包人诚信、履约能力等的相关调查

承包人是否具有满足发包人要求的垫资能力;

承包人承担其他工程的履约情况和诚信情况,是否存在不良信誉等情形,包括是否被列入拖欠民工工资企业名单等;

其他应调查、证实的与委托事务相关的信息和事实。

128.1.4律师服务时应特别注意的问题

律师调查承包人时,应重点关注承包人是否具有合法主体资格和相应的资质,特别是注册资金与资质的关系,以及注册资金和承接业务的比例,全面考察承包人是否具有和发包人项目或建设工程规模相一致的履约能力和垫资实力。

对于挂靠于建筑施工企业的单位或个人,由于其隐蔽性较好,要认清挂靠关系,律师在提供服务进行调查时,可以从承包人与承包单位的工资、人事关系等方面进行充分的调查,避免挂靠人不合法的情形,以降低风险。

律师应根据委托人具体的委托事务确定调查目的、调查对象和调查范围,并最终根据调查结果出具书面的尽职调查报告,以满足委托人决策需要。

律师应勤勉尽责,对相关调查信息和事实的完整性、真实性与合法性等问题进行谨慎的法律研究和咨询,并在审阅相关的调查文件时最大限度地甄别、排除虚假事实,尽可能再现被隐瞒或被忽视的事实。

律师应当在尽职调查前及调查过程中制作必要的工作底稿。工作底稿应当真实、完整、记录清晰并适宜长期保存。形成完备的工作底稿是考核律师尽职调查工作的一项核心内容,工作底稿的制作不仅是律师工作过程的完整体现,同时也是防范律师执业风险的重要手段。

128.2勘察、设计、监理合同相对方的尽职调查

128.2.1一般注意事项

从事工程勘察、设计、监理业务的企业应具备相应的资质条件,只能从事在其允许的资质条件范围内的相应业务。

128.2.2勘察、设计企业资质

《建设工程勘察设计资质管理规定》明确规定工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。

工程勘察综合资质只设甲级;工程勘察专业资质设甲级、乙级,根据工程性质和技术特点,部分专业可以设丙级;工程勘察劳务资质不分等级。

取得工程勘察综合资质的企业,可以承接各专业、各等级工程勘察业务;取得工程勘察专业资质的企业,可以承接相应等级、相应专业的工程勘察业务;取得工程勘察劳务资质的企业,可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井等工程勘察劳务业务。

工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质。工程设计综合资质只设甲级;工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程设计专项资质设甲级、乙级。根据工程性质和技术特点,个别行业、专业、专项资质可以设丙级,建筑工程专业资质可以设丁级。

取得工程设计综合资质的企业,可以承接各行业、各等级的建设工程设计业务;取得工程设计行业资质的企业,可以承接相应行业、相应等级的工程设计业务及本行业范围内同级别的相应专业、专项工程设计业务;取得工程设计专业资质的企业,可以承接本专业相应等级的专业工程设计业务及同级别的相应专项工程设计业务;取得工程设计专项资质的企业,可以承接本专项相应等级的专项工程设计业务。

128.2.3外国设计企业在我国境内从事工程设计活动

外国设计企业是指在中华人民共和国境外注册登记的、从事建设工程设计活动的企业。外国设计企业在中国境内承接建设工程设计,必须选择至少一家持有相应设计资质的中方设计企业进行中外合作设计,且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。

128.2.4监理企业资质

《工程监理企业资质管理规定》明确规定,工程监理企业资质相应许可的业务范围如下:

综合资质:可以承担所有专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。

专业资质:

①专业甲级资质:可承担相应专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。

②专业乙级资质:可承担相应专业工程类别二级以下建设工程项目的工程监理业务。

③专业丙级资质:可承担相应专业工程类别三级建设工程项目的工程监理业务。

事务所资质:可承担三级建设工程项目的工程监理业务,但是,国家规定必须实行强制监理的工程除外。

128.2.5律师对建设工程勘察、设计、监理企业进行调查应主要关注:

承包人是否是按照法律规定成立的法人组织,有无法人章程和营业执照;

承包人是否具有相应的资质条件以及承担的勘察、设计、监理、咨询任务是否在其资质证书批准内容的范围之内;查明设计单位所设计的工程图等是否符合国家的强制性规范,是否切实可行;

承包人承担其他工程的履约情况和诚信情况;

承包人所指派的从业人员是否取得了相应的从业资格,配备的技术、管理人员是否齐备;

注意在《行政许可法》施行后,建设部已对年检不做强制性要求,因此,提供法律服务时,不能再以未经年检为由而认定该企业无资质;

其他应调查、证实的与委托事务相关的信息和事实。

第129条合同相对方为施工总承包人、联合体的尽职调查

129.1对施工总承包人的调查

施工总承包人在工程总包合同中为承包人,在非主体工程的分包合同中为分包人。律师应结合本指引第128条和第129条,依施工总承包人不同的法律地位予以审查,同时还应注意:

施工总承包人作为非主体工程的专业分包合同发包人时,施工总承包人分包工程除总承包合同有约定外,应得到建设单位同意。

施工总承包人作为劳务分包合同发包人,施工总承包人分包劳务工程无需合同约定或建设单位同意。

129.2对联合体的尽职调查

根据联合体的地位是发包人还是承包人,律师应按发包人或承包人尽职调查的要求和内容对联合体各方进行审查。律师审查联合体时应注意:

联合体作为承包人时,联合体各方的资质都必须符合建设单位的要求,且两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。联合体各方应当共同与业主方签订委托项目管理合同,对委托项目管理合同的履行承担连带。

联合体作为发包人时,联合体作为发包人的资格根据联合体处于工程总承包人还是施工总承包人地位而有所不同,但联合体作为发包人签订合同时应当由联合体各方或者授权其中某一方签订;授权某一方签订时,律师应当审查相关授权的真实性。

第二节建设工程价款优先受偿权

第130条工程价款优先权的法律依据

承包人行使工程价款优先受偿权的法律依据是《合同法》第286条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。

第131条工程价款优先受偿权的形成

《合同法》第286条规定,承包人按约定履行了施工合同义务后,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,承包人的工程价款优先受偿权即告形成,即除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

对此项被称为对物的处分权的工程价款优先受偿权的理解,律师要注意:承包人依约履行合同义务主要是工程已经竣工并已通过质量验收,且承包人已按合同约定在验收通过后的约定期限内向发包人提交了竣工结算书和全部竣工资料。

第132条行使工程价款优先受偿权的范围和时限

按司法解释的规定,具有优先受偿权的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此,对优先受偿权的范围可理解为除违约之外的全部工程成本的价款。

建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。超过六个月的期限,工程价款优先受偿权一般即丧失。

第133条行使工程价款优先受偿权的方式

折价。即承包人与发包人自行协商将工程折价变卖,承包人的工程价款从折价变卖款中优先受偿。这种折价方式也应包括承包人与发包人平等自愿协商将部分或全部工程折价归承包人所有、还包括折价的计价方法是按工程成本价折取建筑面积,还是以市场销售价折取建筑面积。

拍卖。在承包人按约定履行施工合同义务后,发包人不支付工程价款,承包人可直接、也可在与发包人协商折价不成后,申请人民法院将该工程依法拍卖,要求承包人的工程价款从拍卖款中优先受偿。法条本身并未规定向法院的哪一个部门提出依法拍卖,操作实践中可先向执行庭提出申请,如执行庭需要公示或者需要审判庭先作出裁定的,则应按执行庭的要求进行。

法条规定建设工程的性质不宜折价、拍卖的,主要指建设工程用于国防、军事等对国民生计有重要影响的公益性用途的建筑物,不能折价或拍卖,但律师对此可通过发包人的行政上级单位协调解决。

第134条工程价款优先受偿权与作为开发商的发包人的银行抵押贷款和预售房屋之间的关系

按司法解释的规定,建筑工程承包人的工程价款优先受偿权优于发包人的银行抵押权和其他债权。不论抵押权设定在前或在后,工程价款受偿均优先于抵押权。

但消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。支付大部分款项是指已支付总房款的50%以上。

第135条垫资有效对行使工程价款优先受偿权的影响

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定,垫资原则上按有效处理。

垫资款的本质属于工程价款的范畴,因此垫资款应该属于优先受偿的范围。律师在提供相应法律服务时应明确提示承包人:若要就垫资款行使优先受偿权,对于垫资款的归还时间就不能约定在竣工六个月以后;应当视案件情况及时行使工程价款优先受偿权。

第三节FIDIC合同条件

第136条FIDIC合同条件简介

136.1FIDIC与FIDIC合同条件

FIDIC是“国际咨询工程师联合会”的法文缩写,该组织拟定的一系列与建筑工程相关的标准合同文本被称为FIDIC合同条件。FIDIC自1957年以来,先后发布了多个版本合同。1999年,FIDIC重新编排并发布了:《施工合同条件》、《永久设备与设计——建造合同条件》、《EPC交钥匙项目合同条件》、《简明合同格式》。

其中,红皮书主要适用建设工程,最负盛名,先后得到欧洲、亚洲、美国等承包商协会认可和批准,为世界银行、亚洲银行全文采用。本指引对FIDIC合同条件的介绍也以红皮书文本为基础。

136.2FIDIC合同条件的主要特点

我国出台的施工合同的版本合同分别参照、等效甚至等同采用了红皮书的模式。红皮书主要特点在于:发包人负责大部分设计工作;承包人负责施工,也可能承担小部分设计工作;发包人雇佣工程师进行项目管理;单价固定,以实测工程量计价;发包人承担有经验的承包人不可能预见和控制的风险以外的风险。

第137条FIDIC合同条件的主要内容

137.1工程师机制

红皮书规定,工程师可以是自然人,也可以是法人。1999年版红皮书改变了工程师为“独立的一方”、“应行为无偏”的角色定位,将其纳入发包人。

首先,工程师是发包人的代理人。代表发包人管理工程,其权利来源于发包人的委托,体现在专用条件以及红皮书通用条件3.1至3.5条中。

其次,工程师是证明人。工程师向发包人签发期中付款证书、最终付款证书、接收证书、履约证书等,起到一定的证明作用。对发包人而言,工程师一旦被任命,便不得就其权利行使施以干扰;对承包人而言,工程师是其“唯一命令源”,承包人可以抗辩发包人关于施工方面的直接指令和要求。

发包人任命的工程师应当具备相应的资质。由于我国的监理制度与红皮书工程师机制大致相当,因此,工程师的任命应当符合我国《建筑法》等关于监理资质等级的要求。

工程师权限远大于我国的监理单位的权限,贯穿于进度控制、质量控制、成本控制、合同管理等各方面。工程师还拥有决定权,即“临时裁判权”。对于某些事项,如果发包人与承包人不能达成一致意见的,工程师可以结合实际,依据合同,公平做出“决定”,在提交争端裁决委员会之前,双方均应当遵照“决定”执行。但是,工程师无权“更改”合同。工程师的“任何批准、检查、证书、同意、通知、建议、检验、指令和要求”等不免除承包人的义务。如果工程师的要求和指令等超出合同范围,承包人有权提出索赔。

137.2工程预付款机制

137.2.1工程动员预付款

工程动员预付款是发包人向承包人提供的无息借款。该借贷行为虽发生于企业之间,但是,因其不收取利息,不谋取非法利益,未违反法律、行政法规的强制性规定,所以动员预付款条款有效。

由于动员预付款系借款,故承包人应返还借款,红皮书规定“发包人可从进度款中抵扣预付款”,这里的“抵扣”实为债务抵销。

137.2.2材料预付款

材料预付款与我国“备料款”的法律性质、用途、支付及返还等大致相当,是工程款的一部分,是先行支付的工程款。

137.3工程保留金机制

工程保留金是发包人为了防止付超工程进度款,担保承包人恰当履约,而从每期进度款中扣留的款项。

按照惯例,发包人从每期进度款中扣留应付款额的10%,最多扣至工程总款额的5%作为保留金。

一般情况下,保留金于工程接收证书签发日后返还50%,缺陷通知期届满后返还50%。

137.4竣工及结算程序

137.4.1竣工检验

工程完工后,承包人应当提交竣工资料,提前21天申请竣工检验。如果由于发包人原因迟延检验,承包人有两种选择:其一,自行组织竣工检验,结果视为被认可;其二,消极等待至第14天,则视为发包人已接受了工程,但此种情形并不免除承包人继续检验的义务,如果由于承包人原因迟延检验,自工程师发出通知之日起21日,发包人可自行检验,结果视为被认可。

137.4.2发包人的接收

竣工验收通过后,承包人应提前14日向工程师申请接收证书。

工程师应于收到承包人申请后21日答复,否则,视为接收证书已签发。

如果签发接收证书前发包人已使用工程,则视为接收工程,承包人不再承担照管工程的。

137.4.3承包人提交竣工报表

工程验收以后84日内,承包人应向工程师提交工程竣工报表,列明已完工程的价值及尚欠款额等。竣工报表如果漏项,发包人不予补正。

137.4.4工程师签发履约证书

工程师应于最后一个缺陷通知期届满后28日内签发履约证书。但是,如果承包人未提交承包人文件、未完成扫尾工程或者没有修复全部缺陷,工程师有权拒绝签发履约证书。

137.4.5承包人提交最终报表草案

收到履约证书56日内,承包人应当向工程师提交最终报表草案,列明工程总价款及发包人尚欠工程款额。

137.4.6承包人提交最终报表及结清单

如果工程师对最终报表草案审核无异议,承包人应提交最终报表和结清单。最终报表是最终结算依据,如果漏项,发包人不承担支付。结清单用以确认最终报表总额为发包人应支付给承包人的全部款额。

137.4.7工程师签发最终支付证书

收到最终报表和结清单后28日内,工程师应当签发最终支付证书。

137.4.8发包人支付工程结算款

红皮书关于工程结算款的规定不同于我国的现行做法。我国现行做法是工程验收即支付工程结算款,承包人的保修以保修金担保和支付。而红皮书规定,工程竣工检验和接收后,发包人只支付工程进度款,只有缺陷通知期届满,颁发履约证书后,发包人才支付工程结算款。

137.5合同价格的调整机制

由于红皮书采用清单报价,单价包死,所以这里的合同价格主要指工程单价。如果出现以下情况,合同单价可以调整。

因法律变动的调整

基准日之后,工程所在国的法律变动致使承包人成本和工期变动,属于风险,应由发包人承担。承包人可索赔工期和费用,合同价格应予调整。

因成本改变的调整

基准日后,人工、材料、机械等的价格出现波动,应根据调价公式调整中标合同价格。此款说明成本波动的风险应由发包人承担。

因工程量巨大变化导致的调整

如果工程量变化,满足以下四个条件,则可以调整单价:第一,某项工作变动的数量超过10%;第二,变化的工程量相对应的造价超过总价的0.01%;第三,由于工程量变动导致单位成本变动超过1%;第四,该项工作在合同中非“固定单价”项。

137.6合同终止机制

红皮书确定的合同终止的情形为:

承包人违约,发包人终止合同。

发包人可自由终止合同。除了企图自行或雇佣其他承包人实施工程,出于自身利益考虑,发包人可随时终止合同。

因发包人违约,承包人终止合同。

发生某些不可抗力事件超过一定天数,发包人和承包人均可终止合同。

合同终止的法律后果:

因承包人违约导致合同终止,发包人有权索赔并将承包人的设备、临时工程等变卖以弥补损失。

如果因为发包人违约导致合同终止,则承包人除可索赔成本和直接损失以外,还有权索赔利润。

如果因为不可抗力或发包人行使自由终止合同的权利导致合同终止,则承包人只能按照红皮书第19.6条的规定获得成本和直接损失的赔偿。

与我国的示范文本不同,红皮书没有赋予承包人留置工程的权利。

红皮书一旦作为合同版本被发包人和承包人所采用,则成为发包人和承包人的意思表示,那么,红皮书规定的合同终止的权利就成为约定解除权,符合我国《合同法》第93条关于约定解除权的规定。如果以我国法律为准据法,则在红皮书规定的情形之外,发包人或承包人还可按照合同法的其他相关规定解除合同。解除合同的程序和法律后果优先适用发包人和承包人的约定,如果没有约定或约定不明,适用我国《合同法》第96条、第97条的相关规定。

137.7索赔机制

索赔是指红皮书的履行状态与签订状态不一致时,发包人或承包人享有获取补偿或赔偿权利的制度。索赔分为经济索赔和工期索赔。

索赔主要是指承包人索赔,具体程序如下:

承包人应于知道或应当知道索赔事件发生后28日内向工程师发出索赔通知。承包人逾期发出通知,则“失去一切索赔权利”。

承包人应当保持必要同期记录,搜集相关证据。

承包人应于索赔事件结束后28日内,提交完整的索赔报告。

工程师应于收到索赔报告后42日内予以答复。但红皮书没有对工程师迟延答复的法律后果进行规定。我国的示范合同则对发包人迟延答复的法律后果规定为“如果发包人未在28日内答复,视为认可该项索赔”。

137.8争端处理机制

红皮书履行过程中,如果双方发生争议,工程师根据3.5款之规定“决定”处理,如果一方不服决定可提交争端裁决委员会处理。

争端裁决委员会一般由三人组成,双方各提名一位成员,供对方批准,再协商确定第三位,作为主席。如果双方在规定的时间内未能任命争端裁决委员会成员或未能就主席人选达成一致,则由投标书附录中的机构负命。争端裁决委员会应于84日内作出裁决,如果某一方不认可裁决,则应于28日内提出异议,否则视为认可,裁决为终局裁决,对其产生约束力。如果不执行争端裁决委员会终局裁决,另一方可将“不执行该决定事件本身”提交仲裁。

如果争端裁决委员会的裁决未能成为终局裁决,则双方可友好协商解决争端,协商不成,可以依据仲裁条款申请仲裁委员会仲裁或直接向人民法院起诉。争端裁决委员会的裁决不是仲裁或起诉的前置程序。

工程师的决定、争端裁决委员会的裁决或仲裁委员会仲裁不影响双方继续履行合同义务。

第138条《建筑法》强制性规定对红皮书效力的影响

138.1承包人资质管理制度对于红皮书效力的影响

不管是国内承包人还是国外承包人,在我国承揽工程必须具备相应的资质,无资质、超越资质、借用资质承揽工程,即使当事人选择了红皮书,也将被确认无效。

138.2禁止转包和违法分包的规定与红皮书分包条款的适用

红皮书4.4条规定,承包人不得将整个工程“分包”出去。虽表述成“分包”,但其内涵等同我国的转包。可见,红皮书与我国法律一样均禁止转包行为。

红皮书禁止未经工程师同意的分包行为,并不禁止承包人将工程分包给无资质的分包商的行为、承包人将主要结构的施工分包给分包商的行为以及分包商再分包的行为。后三种行为为我国法律所禁止,因此,即使合同当事人选择了红皮书,也将被确认无效。

138.3保修制度对于红皮书效力的影响

红皮书规定的缺陷通知期机制与我国的保修制度大致相当。缺陷通知期自竣工日起算一年,而保修期则分别为两年、五年、设计使用年限。由于缺陷是红皮书内容,是约定,而保修来源于法律的规定,是法定,所以即使合同当事人选择了红皮书,约定了缺陷及缺陷通知期,也不能排除保修及保修期的适用。

138.4施工许可证制度对于红皮书效力的影响

虽然施工许可制度是强制性规定,但只是一种取缔性规定,而非效力规定,所以,施工许可证取得与否并不影响工期的起算,也不影响红皮书的效力。如果由于没有施工许可证延误了工期,承包人可通过索赔程序主张权利。

第七章附则

第139条律师在建设工程法律服务中可出具的法律文件

律师可以为建设工程项目的招投标文件、合同文本提供咨询、审查、修改、制作相关法律文件、出具法律咨询意见书、提供阶段过程法律服务或全过程法律服务等。律师也可担任评标委员会成员。

第140条律师从事建设工程法律服务的风险防范

建设工程法律服务是一项专业性强、涉及标的巨大的专项服务。参与服务的律师应当经过专业培训并具备相应的专业法律知识和行业知识。根据《律师法》的规定,律师应当对在建设工程招投标活动中提供的法律服务承担相应的民事。同时,建设工程涉及标的巨大这一特点,决定了一旦律师由于工作失误而提供了错误的法律意见,给当事人造成的损失会十分巨大,律师承担的民事亦相应重大。因此,建议参与建设工程法律服务的律师所在的单位,应当投保律师执业险,使律师的民事的承担落到实处,也使当事人能放心地聘请律师参与招投标活动。

第141条本指引是根据2009年6月20日前国家颁布的法律、行政法规、规章、司法解释及其他相关文件的规定,结合当前律师办理建设工程实务操作制订的。若国家的法律法规及规范性文件发生变化,应以新的法律法规及规范性文件为依据。

建设工程合同的发包人和承包人的主体资格如何审查

法律咨询:建设工程合同的发包人和承包人的主体资格怎么审查

律师解答:首先,建设工程合同主体应具有一定的权利能力和行为能力。建设工程合同的主体一般应为法人单位。作为发包人,应为计划机关批准的建设单位;通过工程建设新筹建单位,发包人可为筹建机关或经批准成立的工程筹建机构等。建设工程合同的承包人必须具有进入建筑市场进行建筑业务活动而实际行使权利和承担义务的资格,具备这种资格的承包人一般应为建筑企业法人。一般情况下,公民个人不能成为建设工程合同的主体,只能是承揽合同的主体。

二是资质证书。所承包的工程范围应与该企业的级别范围相符。

三是承包人在施工所在地建筑管理部门办理的施工许可手续。外地施工企业进入本地区施工,应根据当地政府的有关规定办理施工许可证。

对建设工程合同主体资格的审查,一般应包括上述内容。合同当事人也应当符合上述条件。但实践中,合同当事人的主体资格在某些方面有欠缺,对此情况,是否一律认定合同无效,还应具体问题具体分析。

相关法律知识:

第十六章建设工程合同

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。

第二百七十一条建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百七十三条国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

第二百七十四条勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。


来源: 珠海知名高级律师  Tags: 律师办理建设工程法律业务操作指引,建设工程合同的发包人和承包人的主体资格如何审查


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